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Apuntes de Derecho

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Nociones Generales del Derecho Penal.


1. Concepto de Derecho Penal.


Es una rama del Ordenamiento Jurídico que comprende las normas prohibitivas e imperativas que señalan los delitos y establecen las penas para el caso de contravención de dichas normas.
Alfredo Etcheberry, define el derecho penal de la siguiente manera: “Aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas ordenes”.
Pero no cualquier ilícito es sancionado por el Derecho Penal, sino que sólo aquéllos ilícitos que afectan bienes jurídicos alterando la pacífica convivencia.


2. Objeto.


2.1 Determinar qué conductas constituyen delitos, siendo necesario distinguir dos aspectos:


-Aspecto Formal, que se refiere al principio de la legalidad, en el sentido que los delitos deben ser establecidos por la ley en conformidad a la Constitución.


-Aspecto Material, que dice relación con el principio de la lesividad de la conducta, lo que significa que la conducta que constituye el delito debe causar un daño en la sociedad.
2.2 Debe proteger bienes jurídicos de alta connotación social.


2.3 Debe llevar a soluciones civilizadas los conflictos de relevancia jurídica, evitando la justicia de propia mano.


2.4 Debe cumplir una función simbólica, que significa que el derecho penal debe dar seguridad de que no se van a cometer delitos.


3. Vinculación del Derecho Penal con el Derecho Constitucional.


Que el derecho constitucional le pone límites al Derecho Penal, en el sentido que establece los derechos fundamentales de las personas, por lo tanto, el Derecho Penal no pude ignorar éstos al cumplir su función represiva. Además, el Derecho Penal establece los medios para proteger las garantías constitucionales.


4. Carácteres del Derecho Penal.


4.1 Carácter Tutelar.

Esto se traduce en dos aspectos:


4.1.1 Garantizar las bases fundamentales de la convivencia social, y esto se logra mediante dos funciones: la función preventiva o de prevención general, y la función represiva.

Función preventiva del Derecho Penal. Se realiza mediante normas prohibitivas, las cuales señalan una prevención, en el sentido de que se la hace saber a la sociedad que en el caso de contravención de dichas normas van a recibir una pena que, por lo general, consiste en la privación de libertad.

Función represiva del Derecho Penal. Es la facultad exclusiva que tiene el Estado para aplicar penas (Ius Puniendi) a determinas personas que han sido consideradas culpables por los tribunales de justicia.

Pero en el ejercicio de estas funciones, el Estado debe tratar de afectar lo menos posible los bienes jurídicos fundamentales de las personas responsables de un delito, ya que las personas tienen derechos anteriores y superiores al Estado, y esto, se conoce en la ciencia jurídica como “principio de intervención mínima del derecho penal”.


4.1.2 Protección de los bienes jurídicos fundamentales.

Se refiere a que el Estado a través del Ius puniendi debe tener siempre como fin último la protección de los bienes jurídicos fundamentales de las personas, de manera que el Estado al constreñir a los individuos, debe hacerlo siempre en consideración a estos derechos y tratando de afectarlos lo menos posible, y para esto se han establecido principios limitativos al Ius puniendi del Estado, distinguiéndose dos categorías de principios:

Principios sustantivos del derecho penal, como el de legalidad , lesividad de la conducta, culpabilidad y proporcionalidad;

Principios adjetivos o de derecho procesal, como el principio del debido proceso.

4.2 Carácter Público.

Se fundamenta en la relación de autoridad y subordinación que se produce entre el Estado y los particulares, en el sentido de que la facultad del Ius Puniendi es exclusiva del Estado y en el ejercicio de esta facultad debe someterse a la ley.


Los fundamentos que justifican este carácter del Derecho Penal son los siguientes:
4.2.1 Naturaleza de los bienes protegidos;
4.2.2 La relación que se produce entre los individuos y la sociedad en general, representada por el Estado;
4.2.3 Naturaleza del derecho penal, que es la necesidad de satisfacer el orden social;
4.2.4 El Ius Puniendi es una facultad exclusiva del Estado;
4.2.5 La acción dirigida a la persecución del delito es por regla general pública, por lo tanto, puede ser ejercida por el Estado a nombre de la sociedad;
Los postulados de este principio son dos: 1. La función de determinar las conductas delictivas y las penas corresponde de manera exclusiva a un poder público (Poder Legislativo); 2.  La función de aplicar las penas y de hacer efectiva su aplicación corresponde de manera exclusiva a los órganos del poder público (Tribunales de Justicia, Gendarmería de Chile).


4.3 Regulador de actos Externos.

Significa que las conductas que se sancionan penalmente son las que se exteriorizan, manifiestan al exterior, ya sea a través de una acción u omisión, según se desprende de la definición de delito que da el artículo 1° del Código Penal. Pero no basta que la conducta se exteriorice para ser constitutiva de delito, sino que también debe producir daño social alterando gravemente la convivencia social. En relación a este carácter, destaca la formula del jurista Ulpiano: “cogitationes poenam nemo patitur”(Nadie ser
Respecto de este carácter, se han distinguido distintas clases de derecho penal, atendiendo al objeto constitutivo de delito:
4.3.1 Derecho Penal de acto o de hecho, según el cual se van a sancionar penalmente las conductas que consisten en una acción, es decir, se castiga a las personas por lo que hacen;
4.3.2 Derecho Penal de autor, según el cual se van a sancionar penalmente a las personas por determinadas condiciones propias, vale decir, se castiga penalmente a las personas  por lo que son. Así, antes la vagancia y mendicidad eran constitutivas de delito;
4.3.3 Derecho Penal democrático, que es el que se da en aquellos Estados en que rige el derecho penal de acto.
En definitiva, para que una conducta sea objeto de una pena, deben cumplirse tres requisitos:

  • Que la conducta se exteriorice;
  • Que la conducta cause daño social;
  • Que la conducta altere gravemente la convivencia social.

4.4 Carácter de ordenamiento prohibitivo-imperativo.

Esto significa que las normas penales pueden ser de dos tipos:
4.4.1 Prohibitivas. Cuando la norma sanciona una conducta de acción. Es la regla general.
4.4.2 Imperativa. Cuando la norma penal sanciona una conducta de omisión. Son pocas las normas imperativas, por ejemplo destaca el artículo 494 N°14, que sanciona el auxilio al socorro.
Al respecto hay que señalar que las normas penales pertenecen al campo del deber ser, porque establecen patrones de conducta que deben cumplirse para una buena convivencia social.

4.5 Carácter Aflictivo.

Radica en la pena, que es la consecuencia jurídica que emana de un delito, ya que implica un sufrimiento o un mal al delincuente. De esta manera, la pena es la sanción más severa del ordenamiento jurídico.


4.6 Ordenamiento Finalista.

Se refiere a que el derecho penal tiene un fin, que es la protección de los bienes jurídicos fundamentales de las personas.
El bien jurídico es un interés socialmente valorado debido a que es indispensable para la convivencia social. En el derecho penal puede manifestarse de cinco formas:

  • Como objeto sico-físico. Aparece ligado a la personalidad humana. Por ejemplo el derecho a la vida en relación con el delito de homicidio y aborto, y el derecho a la integridad sexual, en relación con los delitos de violación y estupro;
  • Como objeto ideal o inmaterial, por ejemplo el derecho a la honra en relación con los delitos de injurias y calumnias;
  • Como una relación vital que une a determinados individuos. Dice relación con el vínculo parental o conyugal, destacando al respecto el delito de parricidio.
  • Como una relación económica-jurídica, por ejemplo el derecho a dominio en concordancia con el delito de robo.
  • Como una conducta que se espera de otro sujeto, por ejemplo, deber de fidelidad.

La protección del derecho penal se manifiesta mediante dos elementos: el tipo penal y la pena.
La mayor o menor intensidad en la protección de los bienes jurídicos va a depender de su importancia, así la agresión a los bienes jurídicos más importante va a ser sancionada con una pena más severa que la agresión de un bien jurídico de menor trascendencia social.
Pero la protección que da el Derecho Penal no es absoluta, ya que está sujeta a limitaciones, de esta manera, no es posible proteger y amparar cualquier riesgo a un bien jurídico porque esto impediría el desarrollo de la vida social.


4.7 Carácter Fragmentario.

Esto significa que el derecho penal debe seleccionar ciertas conductas para tipificarlas como delitos, y que corresponden aquellas conductas que implican una lesión más grave a los bienes jurídicos protegidos.


4.8 Carácter Subsidiario.

El Derecho Penal debe intervenir una vez que se hayan agotado los demás recursos de que dispone el Estado para sancionar y regular la pacífica convivencia o cuando estos recursos resultan insuficientes. El Derecho Penal debe intervenir de manera secundaria a otros recursos no penales.


4.9 Es un derecho de última ratio.

El Derecho Penal debe utilizarse siempre como última medida y en casos extremos para combatir el fenómeno del delito, vale decir, debe intervenir cuando las demás sanciones establecidas por el ordenamiento jurídico sean insuficientes para el restablecimiento del derecho.


5. Principios limitativos del Derecho Penal del Estado.


5.1 Concepto.

Son aquellos ideales que orientan y restringen el Derecho Penal en aquellos Estados que cumplen tres características:
- Estado de Derecho. Significa que el actuar del Estado está limitado y estructurado conforme a un ordenamiento positivo, lo que se traduce en el principio de legalidad o de reserva.
- Estado Social. Implica que el Estado utilizará el Derecho Penal sólo para evitar aquellas conductas que alteren la pacífica convivencia y para proteger aquellos intereses socialmente valorados. De esta característica derivan dos principios: Intervención mínima y Protección de Bienes jurídicos.
- Estado Democrático.  Esto significa que el Estado debe aplicar el Derecho Penal, siempre teniendo el más amplio respeto de los derechos fundamentales de las personas, lo que se traduce en el principio de culpabilidad.


5.2 Objetivo.

Tienen por objeto evitar los abusos de las autoridades orientando a éstas en la creación, aplicación y ejecución de las leyes, de manera que se manifiestan como un tipo de control de la actuación del Estado en materia penal.


5.3 Origen.

Se encuentra en la revolución francesa, específicamente en el documentos de “Los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, lo que viene a frenar el absolutismo del Estado.
Y el origen teórico, está en la época de la Ilustración, en que el Derecho Penal pasa a ser un instrumento de defensa de los valores fundamentales de las personas.


5.3 Enumeración de los Principios.


5.3.1 Principio de Legalidad o de reserva.

Implica el imperio de la ley tanto frente a la autoridad como frente a los ciudadanos.
- Imperio de la ley frente a la autoridad. Esto se traduce en que se le indica a la autoridad cuándo y en qué condiciones puede hacer uso del Iud Puniendi. (Garantía Política).
- Imperio de la ley frente a los particulares. Esto se traduce en que a los ciudadanos se les informa cuáles son las conductas constitutivas de delitos, cumpliendo una función de seguridad jurídica. (Garantía de seguridad).
Los antecedentes de este principio se encuentran en el libro “De los Delitos y las penas” (1764), del autor Cesar Beccaria, estableciendo que sólo la ley podría establecer delitos. Pero el fundador de este principio fue Paul Johann Anselm von Feuerbach, señalando la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo determine).
El Principio de Legalidad tiene dos sentidos:

  • Sentido Estricto, que se refiere a que no puede haber delito ni pena sin ley;
  • Sentido Amplio, que se refiere a que no puede haber delito, pena, proceso ni condena sin ley, y se traduce en tres garantías:

 

    • 1. Garantía de legalidad propiamente tal. Corresponde al principio de legalidad en sentido restrictivo, y está consagrado en los artículos 19 N°3, incisos séptimo y octavo, y el artículo 1° del Código Penal, y a su vez implica tres aspecto:
      • 1.1 Lex praevia, la ley debe ser previa al delito;
      • 1.2 Lex scripta, sólo una ley formalmente dictada y en conformidad a la Constitución puede establecer delitos y penas,
      • 1.3 Lex stricta, la conducta sancionada en la ley debe estar expresamente descrita en ella, lo que se conoce también como mandato de determinación o taxatividad.
    • 2. Garantía de Jurisdicción. Se refiere al debido y justo proceso penal, y está consagrado en el artículo 19 N°3, incisos 2, 3, 4 y 5 de la Constitución.
    • 3. Garantía de Ejecución. Se refiere a que la ley debe señalar la forma de cumplir la pena, y al respecto el artículo 80 inciso primero del Código Penal, indica lo siguiente: “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.”

El principio de legalidad se manifiesta en el Derecho Internacional en los siguientes actos:

  • Declaración universal de los Derechos Humanos;
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
  • Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

5.3.2 Principio de Intervención Mínima.

Significa que la intervención del Derecho Penal debe ser mínima en la sociedad, de lo que se desprenden dos ideas:
5.3.2.1 Que el Derecho Penal es subsidiario. Las conductas antijurídicas no son determinadas por el derecho penal, sino que por otras normas del derecho como el derecho civil, comercial y laboral, de manera que el Derecho Penal sólo debe intervenir respecto de aquéllos ilícitos que atentan gravemente en contra de ciertos bienes jurídicos fundamentales alterando la pacífica coexistencia social, de manera que debe intervenir cuando los demás recursos no son suficientes.
Pero la intervención que haga el derecho penal debe estar íntimamente relacionada con la utilidad que tiene el derecho penal, que es la protección de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, por lo tanto, si su intervención se separa de su utilidad, el Derecho Penal se desnaturaliza tornándose inefectivo, pasando a haber un Estado de Policía.
5.3.2.2 Que el Derecho Penal es fragmentario. Esto implica que la intervención del Derecho Penal dice relación únicamente con determinadas conductas antijurídicas, aquellas que afectan a bienes jurídicas de importancia.
Por consiguiente, la función represiva del derecho penal debe limitarse a los ilícitos seleccionados como delitos.


5.3.3. Principio de Lesividad de la conducta.

Dice relación con que la protección del Derecho Penal debe centrarse en aquellas conductas que lesionan o dañan bienes jurídicos protegidos, así sería un delito imposible aquel ejecutado cuando falta un bien jurídico.


5.3.4 Principio de Culpabilidad.

Se refiere a que no hay delito ni pena sin culpabilidad, es decir, sólo se puede sancionar penalmente a quienes son culpables de un delito.
Para que una persona pueda ser considerable culpable, deben darse los siguientes elementos:

  • Imputabilidad. Es la capacidad de un sujeto para ser susceptible de reproche o de atribuirle una pena.
  • Conciencia de antijuridicidad.
  • Exigibilidad de otra conducta. Esto significa que el sujeto debe tener la posibilidad de haber actuado de manera distinta y esto se relaciona con la libertad de decisión y actuación.

En el Código Penal está presenta el Principio General de la Responsabilidad Penal subjetiva,  conforme al cual el sujeto debe actuar con culpa o con dolo.
La importancia de la distinción entre culpa y dolo, radica en lo siguiente:

  • La Cuantía de la pena de los delitos dolosos es mayor que la de los delitos culposos;
  • La culpa da origen a los cuasidelitos, mientras que el dolo da origen a los delitos;

5.3.5 Principio de la Proporcionalidad.

Significa que la gravedad de la pena debe ser proporcional a la gravedad del delito, lo que se conoce en la actualidad como prohibición del exceso.
Este principio es un complemento al principio de la culpabilidad, en el sentido de que una vez que se ha determinado que un sujeto es culpable, debe entonces procederse a determinar cuál es la pena proporcional al delito cometido.
Este principio en Chile no tiene mucha aplicación, puesto que hay numerosos casos de penas desproporcionadas, principalmente respecto de los delitos contra la propiedad, como el robo, que tienen casi las mismas penas que los delitos contra la vida.


5.3.6 Principio de Humanidad de las Penas.

Este principio dice relación con que las penas deben ser civilizadas y humanitarias, y no deben nunca atentar contra la dignidad de la persona.      

Al respecto, destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece en su artículo 5 N°2: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

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Sebastián Enrique Ortúzar Fuenzalida

Abogado habilitado para el ejercicio de la Profesión

Premio a la Excelencia Académica al mejor alumno de su promoción.

 

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